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未经抵押权人同意转让房屋的法律问题

发布时间：2011-7-15 来源：http://www.xalawyer.com/ 浏览次数：142

　　【案情简介】
　　
　　2007年7月5日，夏某（买受人）和陈某（出卖人）签订《房屋买卖协议书》一份，约定陈某将其座落于上海市松江区某套房屋出售给夏某，双方一致确认该房屋转让价款为68万元，夏某于2007年9月1日前向陈某支付50万元，于2010年3月18日之前向陈某支付房屋余款18万元，陈某应于2010年2月18至2010年3月18日内无条件陪同夏某向房地产交易中心申请办理房屋过户手续，陈某于2007年8月15日前腾出该房屋并通知夏某进行验收交接。另中国建设银行上海市松江支行在该房屋上设定了抵押权，债权数额为50万元，期限从2004年12月3日至2034年12月2日。陈某收取房款后并未前往银行注销该房屋抵押权。
　　
　　2010年2月18日，夏某要求陈某注销房屋抵押权并协助夏某办理房屋过户手续，陈某则提出房屋转让未经抵押权人同意无效并要求夏某另行签订合同增加房款。双方未能协商一致，夏某遂起诉至法院，请求法院判令陈某继续履行合同、注销房屋抵押权、协助其办理房屋过户手续。
　　
　　二、未经抵押权人同意转让房屋的效力
　　
　　司法实践中，存在大量的受让人、抵押人、抵押权人请求确认抵押后房屋买卖合同无效的案件。因此，对于设有抵押的二手房买卖纠纷的处理，我们首先要对设有抵押的房屋买卖合同的效力作出认定。
　　
　　我国现行法律体系中，涉及抵押房屋转让的法律法规主要包括：《担保法》、《最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释》（以下简称“担保法司法解释”）、《物权法》。该三部法律对于设有抵押的房屋的转让规定经历了由严格限制到适当放宽再到严格限制的过程，且该三部法律的相关规定存在前后矛盾和含混不清的情况。
　　
　　1、《担保法》的规定
　　
　　《担保法》第49条第1款规定：“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”该规定取消了原民法通则意见第115条（已废止）第1款抵押物转让必须经债权人同意的规定，即抵押物转让不必经过抵押权人同意，只需通知抵押权人并告知受让人，抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。
　　
　　2、《担保法司法解释》的规定
　　
　　《担保法司法解释》第67条第1款规定：“抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。”该款规定实际上突破了担保法的相关规定，即抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让合同仍然有效，只不过是“权随物走”，赋予了抵押权人的追及权及受让人的涤除权。该规定无疑是立法的一大进步。
　　
　　3、《物权法》的规定
　　
　　《物权法》第191条第2款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据这一规定，抵押物转让合同的效力，应当分别如下情况作出不同认定：（1）经抵押权人同意的，抵押物可以转让，转让合同有效；（2）未经抵押权人同意，但受让人代为清偿债务以消灭抵押权的，抵押物可以转让，转让合同有效；（3）未经抵押权人同意，受让人也未代为清偿债务的，抵押物不得转让，但此时转让合同的效力如何？《物权法》未予明确。司法实践中，法官从鼓励交易的司法原则出发，一般认为该规定属于管理性规定而非效力性规定，转让抵押房屋未经抵押权人同意的，不影响转让合同的效力。
　　
　　【根据理论界的通说，强制性规定可以区分为管理性规定和效力性规定，效力性规定着重强调对违反行为的法律价值的评价，以否认其法律效力为目的；管理性规定着重强调对违反行为的事实行为价值的评价，“仅系管理违反之行为，对违反者加以制裁，以禁遏其行为，并不否认其行为私法上的效力”，因此，违反管理性规定，并不导致合同无效。如何判断管理性规定和效力性规定在理论界尚未形成主流观点。有学者认为，可以采取以下标准：第一，法律法规明确规定违反将导致合同无效或不成立的，则该规定属效力规范；第二，法律法规虽然没有明确规定违反将导致合同无效或不成立的，但违反该规定以后若使合同继续有效将损害国家利益和社会公共利益，也应当认为该规定属于效力规定；第三，法律法规虽然没有明确规定违反将导致合同无效或不成立，违反该规定以后若使合同继续有效并不损害国家利益和社会利益，而只是损害当事人利益的，在此情况下该规定就不应属于效力性规定，而是管理性规定。根据上述区分标准，《物权法》第191条第1款显然没有明确规定违反将导致“合同无效或不成立”，而认定转让合同有效也并不会影响国家利益和社会公共利益，甚至当事人的利益也已经通过价金物上代位、追及权、涤除权等制度做了相应的关照。因此，《物权法》第191条第2款并非效力性规范而是管理性规范，违反该规定，并不导致抵押物转让合同的无效。】
　　
　　三、纠纷处理
　　
　　抵押物转让纠纷，司法实践中较多的类型，是买受人以出卖人为被告诉至法院，请求法院判令被告履行过户手续。根据前面的分析，双方的买卖合同合法有效（在不考虑其他因素的情况下），但由于涉讼房屋存在案外人的抵押权（一般以银行居多），如径行判决被告履行过户手续，在执行阶段会产生障碍，不仅不符合审执兼顾的原则，而且造成事实上的履行不能，因此对此类案件的审理，法院通常会遵循以下步骤：
　　
　　第一，在查明涉讼房屋已经抵押的情况下，告知买受人可以行使涤除权，即《物权法》第191条第2款后段“受让人代位清偿债务消灭抵押权的除外”，并给买受人合理的期限行使涤除权，期限的长短可综合考虑抵押的金额、买受人的经济能力等因素酌定，但一般不超过2个月。当然，买受人行使涤除权后有权向出卖人追偿。
　　
　　第二，如原告明确表示不愿意行使涤除权，或在法院给定的期限内未能行使涤除权的，应尽量引导原告变更诉讼请求。如果出卖人未曾告知原告涉讼房屋已经设定抵押，可引导原告依据《合同法》第54条，从“欺诈或重大误解”的角度主张撤销合同和违约赔偿；如原告事先已知涉讼房屋存在抵押的，可引导原告依据《合同法》第94条第（四）项，从“当事人一方迟延履行债务导致合同目的不能实现”的角度主张解除合同和违约赔偿。
　　
　　第三，如经法院反复释明和告知，原告既不愿或无法行使涤除权，也不肯变更诉请的，依据《物权法》第191条第2款，驳回原告的诉请。
　　
　　根据上述原则，买受人应综合考虑出卖人的偿债能力、房屋涨跌价值等因素综合考虑选择行使涤除权还是解除权。

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